O que é arbitragem por equidade?

A arbitragem é uma prática cada vez mais frequente no Brasil. Regulamentada pela lei 9.307/1996, consiste em uma alternativa célere, acessível e eficaz àqueles que buscam fugir do judiciário. Consiste também em uma relação triangular, onde um árbitro, escolhido pelas partes, exerce o papel de juiz e busca alcançar um ponto comum à pretensão das partes.

Como já dito em artigos anteriores, na arbitragem há uma grande autonomia de vontade das partes. Afinal, são elas quem escolhem o árbitro, o lugar da arbitragem e até mesmo o direito que será aplicado ao caso. Para o leitor que não conhece o procedimento arbitral, sugerimos a leitura do nosso artigo O que é arbitragem? para compreender o objeto desse post.

Em uma ligeira análise do artigo 2º da já mencionada lei de arbitragem, percebe-se que existem duas possibilidades para quem opta por esse procedimento: a arbitragem de direito e a de equidade.

Arbitragem de Direito

Consiste na aplicação do direito positivo, eleito pelas partes, podendo ser, por exemplo, o direito positivo brasileiro. Aqui é importante destacar que não se trata apenas de normas estatais. Afinal, pode haver arbitragem de direito com base em tratados comerciais internacionais, por exemplo.

Em segundo lugar, cabe lembrar que essa noção de “direito positivo” mencionada deve ser observada em seu sentido mais amplo. Pois, não se trata apenas de textos de leis, mas também de todos os princípios gerais do direito, mesmo que implícitos, doutrina, etc. Assim, se a arbitragem versar sobre a execução de um contrato, por exemplo, e as partes optaram por utilizar do direito brasileiro para dirimir a controvérsia, se aplicará ao caso o Código Civil, a doutrina nacional, e todos os princípios inerentes.

Arbitragem de Equidade

Superada a arbitragem de direito, tem-se a outra via possível. Aqui, o árbitro não precisa, necessariamente, decidir com fundamento no direito positivo. Trata-se de uma via de exceção, pois em regra o procedimento será pautado no direito. Ademais, só possível quando a lei o prever expressamente (como é o caso do Brasil) e as partes optarem pelo uso dessa forma de arbitragem. Ou seja, diante do silêncio das partes, se presume que a modalidade escolhida foi a de direito.

Nesse cenário, é preciso se atentar até mesmo com a utilização do termo “equidade”. Isso porque, uma decisão COM equidade é diferente de uma decisão POR equidade. No primeiro caso, entende-se que se trata de uma decisão de acordo com o direito, atendendo ao ideal máximo de justiça. Na segunda hipótese, tem-se o caso da decisão que é autorizada a deixar de lado as normas de direito e pautar-se somente no sentimento de justiça.

Dessa forma, na arbitragem por equidade a sentença poderá ser: a) de acordo com o direito positivo; b) sem observar o direito positivo ou c) contrária ao direito positivo. Porém, cumpre lembrar que ainda assim existem parâmetros que limitam a noção de equidade. Conforme o §1º do artigo 2º da Lei da Arbitragem:

Art. 2ºA arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1ºPoderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

Assim, nenhuma sentença arbitral, mesmo que se trate de arbitragem por equidade, pode ser contrária à ordem pública ou aos bons costumes. Dessa forma, a decisão do árbitro pode violar as normas cogentes, inclusive constitucionais. Mas jamais poderá chocar-se com a ordem pública ou com os bons costumes.

Considerações finais

A arbitragem por equidade, em que pese prevista em lei no Brasil, possui pouca aplicação. Isso porque, em um cenário em que o responsável por decidir o processo não precisa seguir as normas vigentes, há uma grande imprevisibilidade da decisão. Como já mencionado em postagens anteriores, o árbitro costuma ser expert na área em questão. Porém, é preciso cautela para não confundir expertise com bom senso. Afinal, quando não se observam as normas cogentes, existe uma insegurança inerente ao processo.

Assim, a arbitragem de direito costuma ser a opção mais utilizada, justamente por oferecer aos envolvidos uma segurança maior. Isso por que o árbitro deverá observar toda a legislação inerente, o que diminui as chances de uma decisão inesperada. Além disso, torna-se muito mais fácil questionar essa decisão, pois há todo um conjunto de normas que resguardam o interesse partes.

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