A arbitragem na Administração Pública: é possível?

A utilização da arbitragem na Administração Pública é prática antiga. Se antes ela era já era utilizada por alguns órgãos estatais, a partir da edição da Lei Federal nº 13.129/2015 o estímulo a sua utilização aumentou!

Apesar disso, ainda existem dúvidas quanto a aplicação desse método alternativo de resolução de conflitos na seara pública. Muitas dessas dúvidas, com certeza, são geradas pela falta de conhecimento acerca do instituto.

Por isso, para analisar a viabilidade de sua utilização, é importante abordar pontos como o que diz a legislação pátria. Ademais, importa mencionar e analisar os princípios constitucionais e administrativos acerca do tema.

O que diz a Lei da Arbitragem?

A Lei da Arbitragem (Lei nª 9.307/96), em sua redação inicial não fazia menção quanto à Administração Pública. Havia apenas a previsão de que, as pessoas que fossem capazes para contratar, poderiam se valer da arbitragem para dirimir os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Em 2015, então, foi editada a Lei nº 13.129/15 que veio alterar a Lei da Arbitragem. Uma das alterações foi exatamente quanto à inclusão da possibilidade da utilização da arbitragem na Administração Pública.

A alteração legislativa incluiu o §1º no art. 1º da Lei da Arbitragem que ficou assim disposto: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”.

Ademais, ficou consignado de que a pessoa ou órgão competente para celebrar a convenção de arbitragem seria a mesma que realiza os acordos ou transações (art. 1º, §2º).

Contudo, duas importantes exceções foram previstas também. Essas exceções são apenas aplicáveis à Administração Pública e diferem-se dos ritos utilizados nas arbitragens privadas. Assim, ficou determinado que a arbitragem da Administração Pública será:

• Sempre de direito, ou seja, não poderá ser por equidade;
• Deverá respeitar o princípio da publicidade, não se aplicando a cláusula de confidencialidade e/ou sigilo.

Como ficam os princípios constitucionais?

Alguns juristas mais conservadores, contrários a utilização da arbitragem na Administração Pública, costumam alegar que ela fere alguns princípios.

Um desses princípios é o da inafastabilidade do controle jurisdicional. Entretanto, a Lei de Arbitragem exerce poder jurisdicional e, portanto, pode ser considerada constitucional. 

Ademais, cabe às partes escolherem qual o juízo que decidirão sobre eventual lide, se o juízo estatal ou o juízo arbitral. Portanto, a arbitragem é opcional e não obrigatória, o que, não fere, portanto, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Outro princípio que alguns juristas alegam serem feridos pela arbitragem é quanto a legalidade e a indisponibilidade do interesse público.

No que tange à legalidade, os argumentos se baseavam principalmente na ausência de autorização expressa para utilização da arbitragem na Administração Pública. Tal argumento deixa de fazer sentido ao se ter a edição da Lei nº 13.129/15.

Já quanto ao princípio da indisponibilidade do interesse público, conforme prevê a Lei da Arbitragem, são objetos de discussão apenas os direitos patrimoniais disponíveis. Ou seja, não será discutido nenhum direito primário (os relativos às pessoas em si). Assim, é outro princípio que não é ferido.

Quais as vantagens da arbitragem na Administração Pública?

Já falamos bastante sobre as vantagens da arbitragem nesses artigo aqui e aqui. O questionamento então é: há vantagens para a utilização da arbitragem na Administração Pública? Sim, com certeza!

Como exemplo desses benefícios, podemos citar a rapidez, eficiência e a especialização das sentenças arbitrais. E esses benefícios tornam o procedimento arbitral muito mais vantajoso quando comparado a um processo judicial!

A duração total de um processo arbitral, desde a ocorrência do litígio até a sentença final, leva aproximadamente dois anos. Um processo judicial pode chegar a levar décadas! E, tratando-se de dinheiro público, essa demora a mais pode custar muito caro aos cofres públicos. Portanto, a arbitragem é um dos instrumentos mais vantajosos nesse sentido.

Ademais, muitas empresas privadas têm aderido à arbitragem, justamente pelas vantagens que ela apresente na resolução da lide. Assim, a partir do momento em que a Administração Pública passa a poder adotar esse meio alternativo de resolução de conflitos, haverá maior interesse dessas empresas.

Em grandes licitações, concessões ou em parcerias público-privadas, muitas empresas preferem a utilização da arbitragem. Isso porque a celeridade e a alta especialização dos árbitros torna a resolução dos conflitos mais rápidos, e acaba por possibilitar a retomada do contrato de forma mais ágil também.

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Esperamos que você tenha aprendido um pouco sobre a utilização da arbitragem na Administração Pública. Se você tem alguma contribuição ou comentário a fazer, pode registrá-la no box abaixo, ou entrar em contato conosco.