Evolução da arbitragem na Administração Pública no Brasil

Você sabia que a arbitragem pode ser utilizada para além do âmbito privado? Nesse artigo iremos te explicar como surgiu a arbitragem na administração pública e como ela funciona atualmente.

A primeira regulamentação específica da arbitragem no Brasil ocorreu em 1996, com a Lei de Arbitragem. Isso que foi um marco para esse método de resolução de conflitos. Contudo, isso não foi suficiente para permitir a utilização para resolver os conflitos envolvendo o Poder Público. 

Assim, a Lei de Arbitragem foi reformada posteriormente pela edição da Lei nº 13.129, de 2015, a fim de ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem. Incluindo no seu §1º do artigo 1º a permissão para que entes da Administração Pública utilizem a arbitragem nos conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. 

Mas quais seriam esses direitos disponíveis pela Administração Pública? Segundo Rafael Munhoz de Mello, no artigo Arbitragem e Administração Pública:

“uma boa referência é o rol constante da cláusula arbitral padrão sugerida por membros da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo”. Essas hipóteses abrangem:

• i. reconhecimento do direito e determinação do montante respectivo da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Principalmente, em favor de qualquer das partes, em todas as situações previstas no contrato de concessão; 
• ii. reconhecimento de hipótese de inadimplemento contratual de qualquer das partes ou anuentes; 
• iii. cálculo e aplicação de reajuste previsto no contrato de concessão; 
• iv. acionamento dos mecanismos de garantia estipulados no contrato de concessão; 
• v. valor de indenização no caso de extinção do contrato de concessão; 
• vi. inconformismo de qualquer das partes com a decisão da comissão técnica.

Analisadas as possibilidades de utilização da arbitragem, é necessário observar alguns pontos específicos da Administração Pública.

Especificidades da arbitragem na administração pública

Transparência

Ainda que na lei não esteja determinado o sigilo dos processos arbitrais, a maioria das Câmaras incluem em seu regulamento que o procedimento será sigiloso. Contudo, quando falamos de um processo que envolve a Administração Pública, essa regra não pode ser aplicada.

Para concretizar a necessidade da publicidade desses processos, a Lei 13.129 de 2015 incluiu o §3º no artigo 2º da Lei de Arbitragem. Dispõe o seguinte:

Art. 2º …

§ 3^o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Assim, algumas Câmaras de maior porte já adicionaram em seus regulamentos a proibição do sigilo nos procedimentos que envolvam a Administração Pública.

Julgamento por equidade

O artigo 2º da Lei de Arbitragem determina o seguinte:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

Isso quer dizer que as partes podem optar por um julgamento com base em outras fontes  do direito. Por exemplo, jurisprudências, costumes, doutrina. Também é possível se valer das leis positivadas, ou por um julgamento apenas com base nas leis vigentes. Caso queira entender melhor essa diferença, acesse nosso post sobre o tema.

Dessa forma, considerando o princípio da legalidade, não é possível que os conflitos envolvendo o Poder Público sejam julgados por outras fontes se não a própria lei.

Cláusula compromissória e compromisso arbitral

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que tanto a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral podem ser utilizados nos conflitos envolvendo a Administração Pública. Assim, mesmo não havendo determinação prévia, as partes podem optar pela arbitragem na administração pública após o surgimento do conflito.

Para além da arbitragem na administração pública: arbitragem institucional e Ad Hoc

No primeiro tipo de arbitragem o conflito é submetido a uma Câmara Arbitral e seu regulamento. Já no segundo, as partes escolhem um árbitro para decidir, determinando conjuntamente as regras que serão aplicadas ao procedimento. Se você tiver interesse em entender melhor sobre arbitragem institucional e ad hoc, confira nosso artigo sobre o assunto.

No entanto, essa liberdade de escolha não será admitida se existir uma Lei determinando um dos modelos. Por exemplo, a Lei 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais definiu que a utilização da arbitragem na Administração Pública apenas pode se dar por meio de um órgão institucional. Isso ocorre em razão dessa lei ser mais específica, fazendo com que prevaleça sobre a mais geral.

Necessidade de vinculação da Câmara Arbitral

O art. 25, II, § 1º, da Lei Federal 8.666/1993, garante a inexigibilidade de licitação para as Câmaras Arbitrais que forem atuar nos litígios que envolvem a Administração Pública. Todavia, a condição para essa inexigibilidade é a vinculação da Câmara ao Poder Público. Gustavo Justino de Oliveira escreve no artigo “Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública” sobre. Isso pode se dar de duas maneiras.

O primeiro modo de vinculação é o credenciamento prévio da Câmara no Poder Público na hora de iniciar uma arbitragem na Administração Pública. Esse ato serve para analisar se as Câmaras interessadas possuem os requisitos e estão qualificadas para receber eventual processo. Ainda, segundo Egon Bockmann Moreira e Elisa Schmidlin Cruz expuseram no artigo “O credenciamento de câmaras arbitrais pela administração pública”:

“Caberá ao órgão encarregado da representação jurídica do respectivo ente público estabelecer a forma de comprovação dos requisitos previstos nos Decretos”. 

Ou seja, o Decreto do respectivo ente responsável pelo órgão público irá conter os requisitos mínimos e a forma de comprovação para que a Câmara possa ser credenciada para atuar nos conflitos. 

Arbitragem na administração pública na prática

A título de exemplo, vamos analisar os requisitos impostos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Com o qual a Arbtrato possui o credenciamento:

• espaço físico para operacionalização dos serviços de secretariado e realização de audiências na cidade de São Paulo, o que também pode ser feito em sede própria ou por convênio, em qualquer caso sem onerar às partes; 
• regular constituição e funcionamento por 5 anos ou mais; 
• atendimento aos requisitos legais para receber pagamentos pela administração pública; e,
• notória reputação na condução de procedimentos arbitrais envolvendo o poder público, comprovando o início de pelo menos 15 arbitragens no ano calendário anterior ao credenciamento, sendo uma delas com valor da causa superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) e, cumulativamente, a existência de pelo menos uma arbitragem em curso ou já finalizada que tenha como parte a administração pública direta e/ou indireta.

Outras possibilidades

A outra possibilidade é a celebração de um termo de colaboração com a Câmara de Arbitragem. Assim é como se fosse estabelecida uma parceria entre o Poder Público e a Câmara. Isso é possível pois, de acordo com Oliveira, “a atividade desempenhada persegue finalidade de interesse público, qual seja, a prestação de função jurisdicional”.

Pois bem, para se vincular ao Poder Público a Câmara precisa, além dos requisitos objetivos, ser capacitada e eficiente para lidar com os contratos da Administração Pública.

Nesse ponto a Arbtrato se encaixa perfeitamente, considerando o credenciamento junto ao TJSP e o crescimento apresentado desde sua criação. Para alcançar esses resultados, nós contamos com árbitros e profissionais qualificados visando o equilíbrio entre qualidade e eficiência no andamento e decisões dos processos. Para iniciar uma arbitragem na administração pública, acesse o site arbtrato.com.br.