Arbitragem na Administração pública

A arbitragem sempre teve uma relação duvidosa com a administração pública. De forma que, parte da doutrina criticava sua implementação no âmbito administrativo, enquanto a outra parte acreditava na possibilidade.

Mas fazendo uma retrospectiva legal, podemos analisar que a lei 8.666/93, que institui normas para regrar licitações e contratos da Administração Pública, era completamente omissa em relação à aplicabilidade de medidas alternativas de solução de conflito.

Isso movimentava o meio jurídico e diversas teorias surgiram tanto em defesa à aplicação, quando as que defendiam a inaplicabilidade.

No entanto, com o advento da lei 13.129 de 15, a controvérsia acabou em seu parágrafo 1º do artigo 1º. Diz o texto legal:

Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 13, 19, 23, 30, 32, 33, 35 e 39 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 , passam a vigorar com a seguinte redação:

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Dessa forma, a referida lei acabou de uma vez com todas com a discussão. Mas antes dela, outras já buscaram colocar fim a discussão, porém não foram tão assertivas.

Como exemplo, podemos citar as normas de telecomunicações, transportes aquaviários e terrestres, energia elétrica. Mas também tiveram a mesma intensão os artigos 23-A da Lei 8.987/95 e 11, III, da Lei 11.079/04.

Já a Lei 9.307/96 continuou a questão problemática, não tomando posição em relação ao uso da arbitragem na Administração Pública.  

Foi só em 2015, que a questão encontrou solução.

Peculiaridades da lei 13.129/2015

O assunto foi resolvido: Cabe a arbitragem nos conflitos da Administração Pública, mas ainda havia problemas em relação à sua aplicabilidade.

Isso porque, discutia-se a expressão “Direitos patrimoniais Disponíveis”. Há diversas doutrinas e jurisprudências que construíram qual é, de fato, a possiblidade para a aplicação, em geral, podemos citar resumidamente:

• É possível a arbitragem em relação aos serviços de ordem comercial e industrial no Estado;
• Quando se trata de ato típico de gestão;
• Nos atos negociais em que Administração seja equivalente ao particular. Ou seja, sem que tenha as prerrogativas públicas.
• Nos contratos de direito privado.
• Nas empresas que estão elencadas no artigo 173, parágrafo 1º, da Lei Maior.

A dificuldade em torno da expressão “Direitos patrimoniais disponíveis”, está principalmente focada, dentre outras coisas, na palavra “disponível”.

Isso porque, nos passa a ideia de liberalidade, livre disposição, assim como é quando estamos falando de Direito Privado. No entanto, não se trata disso.

Quando citamos essa “disponibilidade” estamos nos referindo apenas sobre a possibilidade de haver negociação sobre aquele patrimônio específico, através de institutos próprios da área privada como compra e venda ou permuta.

E no que isso se baseia?

Na possibilidade de quando não há destinação pública, esses bens podem receber uma valoração econômica, ou seja, serem comercializados.

Com essa possibilidade já consolidada, é essencial que para os contratos envolvendo esse tipo de bem e que sejam objeto de arbitragem já tenham presentes nos instrumentos convocatórios e nos contratos a cláusula arbitral.

Mas a Lei 13.129/15 ainda regrou quem é competente para a celebração do disposto e as condições do processo arbitral, observe:

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Dessa forma, ela não só consolidou, mas também regrou, até certo ponto a aplicação dessa forma alternativa de solução de conflitos dentro da Administração Pública.

Mas não só Leis Federais tem a possibilidade de regrar essa questão, como veremos a seguir.

Decreto Paulista 64.356

Recentemente, dia 1º de Agosto, o foi publicado no Diário Oficial o Decreto Paulista 64.356 dispôs diretamente sobre o uso da arbitragem na Administração Pública.

Dessa forma, foi colocado um fim na questão, pelo menos à nível estadual.

De acordo com o artigo 1º, parágrafo único:

Parágrafo único – Este decreto não se aplica:

1. aos projetos contemplados com recursos provenientes de financiamento ou doação de agências oficiais de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, quando essas entidades estabelecerem regras próprias para a arbitragem que conflitem com suas disposições;

2. aos casos em que legislação específica que regulamente a questão submetida à arbitragem dispuser de maneira diversa.

Dessa forma, agora os casos de inaplicabilidade são explícitos na lei estadual.

O dispositivo também regra que a autoridade responsável pela assinatura do instrumento é quem decidirá a respeito da utilização da cláusula, salvo se houver pronunciamento de órgão colegiado traçando as diretrizes do contrato.

 Conforme o decreto, os instrumentos obrigacionais celebrados pela Administração Pública direta e suas autarquias poderão conter cláusula compromissória, em razão de sua especialidade ou valor.

Outro ponto interessante é a preferência de uma arbitragem institucional. Mas o legislador manteve o cuidado de permitir a arbitragem “ad hoc”,

A norma prevê ainda que a arbitragem será preferencialmente institucional, podendo, justificadamente, ser constituída arbitragem “ad hoc”.

A lei já está em vigor, mas você pode consultar o teor dela nesse link.